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掛靠的基本知識

企業和個人（以下簡稱掛靠方），掛靠有資質的企業（以下簡稱被掛靠方），承接經營業務，被掛靠方提供資質、技術、管理等方面的服務，掛靠方向掛靠企業上交管理費的行為，是掛靠行為。掛靠經營行為實質是承包承租經營行為。

“掛靠”，即所謂“企業掛靠經營”，就建筑業而言，是指允許一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業為被掛靠企業，相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或自然人為掛靠人。*6人民法院在制訂《*6人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義從事施工，“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。

但在有些行業法律不允許掛靠行為。

比如建筑業，此類行為容易造成工程質量低劣，安全有重大隱患，造成嚴重虧損，如果一旦發生糾紛，被掛靠企業則成為被告，掛靠企業逍遙法外。所以在建筑行業中歷來被我國的部分規章、規范性文件、法律法規所禁止。

建筑業的“掛靠”的幾個特點

其一：掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級。例如現實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關系資源的企業，他們要么完全沒有施工資質，或者僅有專業分包資質或勞務分包資質，或者僅有低級別的總承包施工資質，根本無法參與只有高等級資質施工企業才能入圍的工程投標。其二：被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力，或者即使具備施工能力但由于大量工程招投標的暗箱操作導致其自行投標并中標的機會幾乎為零，因此施工企業需要和有實力并且有關系的掛靠人進行“合作”。其三：被掛靠企業在投標過程中所需繳納的投標保證金，以及中標后需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均由掛靠人負責籌措并以被掛靠企業名義繳納。其四：掛靠人需向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，并需承擔被掛靠企業派駐施工現場的幾個管理人員的工資。一旦被掛靠的施工企業與掛靠人達成所謂合作協議，則被掛靠企業以自己名義對外訂立總承包施工合同以及辦理有關手續，但被掛靠企業基本不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，往往象征性地派幾個管理人員，雙方簽訂的合作協議一定都約定被掛靠企業不承擔工程的工期、質量及安全責任，且由掛靠人自負盈虧。

建筑業“掛靠”的三大法律后果

--《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規定。《建筑法》明確禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。

--掛靠人與被掛靠企業之間的“掛靠”行為的效力。各地法院在審理涉及掛靠糾紛時，對于掛靠人與被掛靠企業簽訂的《合作協議》、《分包協議》或《內部承包協議》一般都認定為無效。《*6人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則*9百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。

--關于被掛靠企業與業主方簽訂的總承包施工合同效力問題。關于被掛靠企業與業主方簽訂的施工合同效力，法學界主流觀點均認同司法解釋的意見，該解釋*9條明確規定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”。因此，只要是確有證據證明沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與業主方簽訂總承包施工合同，則該施工合同將被認定為無效。

難辨真偽的掛靠與轉包

在現實中，掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協議，約定掛靠方和被掛靠企業在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方和被掛靠企業再簽訂一個正式的轉包合同(或名為分包合同)，當然，這些協議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的業主方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發生糾紛后，業主方才發現其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。因此，選擇總承包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業，而非業主方。

如果想認定總承包合同無效，則被掛靠企業可以拿出證據證明實際上是掛靠方借用其資質承接工程，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續，對被掛靠企業沒有任何法律風險。如果想認定總承包合同有效，則被掛靠企業可以拿出證據證明它是中標后轉包給其他單位或個人施工。

但對于業主方而言，總承包施工合同有效，就意味著業主方可以依據合法有效的施工合同條款追究被掛靠企業的工期、質量或安全等違約責任。但如果總承包施工合同無效，則違約條款也就無從談起，業主方根本無法追究被掛靠企業的違約責任，相反還得依據施工合同約定的結算條款與被掛靠企業辦理工程結算手續。無疑，*6人民法院頒布的這個司法解釋給業主方造成了巨大的法律風險，業主方始終處于被動狀態。筆者認為，為維護交易安全，保護業主方作為善意第三人的合法權益，除非當事人主動要求解決該項爭議并提出足夠證據，否則法院或仲裁機構沒有必要主動去審查是否存在借用、掛靠的情形并宣告被掛靠企業與業主方簽訂的總承包施工合同無效。

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