“背靠背”條款（pay when paid；pay if paid）通常是在分包合同中約定的，總承包商在收到業主付款后，再向分包商付款的條款。

在總承包商與分包商簽訂分包合同時，總承包商將總承包合同中的相關要求以及風險轉嫁至分包合同中，例如工期、技術指標、違約責任等。在這些條款中，最易導致爭議的莫過于有關支付的“背靠背”條款。

下面將以我們團隊承辦的一起涉及“背靠背”條款的案例引入，深入解讀該條款涉及的法律問題。

案情簡介

本案發生在北京市，A公司系北京市某區4#路、8#路景觀平臺項目基礎工程、砼結構和鋼結構工程（以下簡稱“系爭工程”）的業主，B公司是系爭工程的總包方，C公司是系爭工程鋼結構工程制作、運輸及安裝工程的分包方。

A公司與B公司簽訂《建設工程施工合同》（以下簡稱《總包合同》），承包系爭工程，在該合同中約定將其中鋼結構制作、運輸及安裝工程（以下簡稱“鋼結構工程”）分包給C公司。

2003年6月20日，A公司向C公司發出《中標通知書》確認C公司為鋼結構工程中標單位，中標總價為15,917,731元，A公司要求C公司在接到《中標通知書》7日內與監理單位及B公司聯系分包合同簽訂事宜。

2003年6月30日，B公司與C公司簽訂《建設工程施工合同》（以下簡稱《分包合同》），其中約定：由C公司承包系爭項目鋼結構工程，工期為72天，合同價款為人民幣15,917,731元；合同生效后，支付合同價20%的預付款，根據工程量的完成情況按月支付工程款，工程全部完成并經檢驗合格后，支付合同價90%的工程款，結算完畢后支付結算價95%的工程款，工程尾款從竣工之日起算一年后支付；B公司僅向C公司承諾在A公司撥付工程款15天內，支付C公司該項工程款，因A公司工程款不到位，鋼結構工程價款不能按合同支付時，B公司不承擔相應責任。

《分包合同》簽訂后，C公司進場施工。

2003年10月5日，4#路景觀平臺鋼結構工程竣工；2004年1月15日，8#路景觀平臺鋼結構工程竣工。

施工期間，由于工程款支付一直未到位，C公司數次向A公司發出《請款報告》及《結算申請報告》，請求A公司撥付工程進度款及辦理結算。

現因《分包合同》項下工程已按期竣工，工程保修期也已屆滿，C公司向北京仲裁委員會（以下簡稱“北京仲裁委”）申請仲裁，主張B公司應支付未按期支付的工程款及利息，包括工程款5,133,803元及利息1,098,781元，并由B公司承擔仲裁費用。

辦案思路

本團隊律師在翻閱本案大量材料后，迅速找到了兩個核心條款：一是《分包合同》中的“背靠背”條款，二是《總包合同》中的甲指分包條款。

從以往的裁判傾向角度來說，“背靠背”條款的約定對B公司是極為不利的。裁判者往往更傾向于保護分包方的利益、要求總包方支付工程款，“背靠背”條款亦很難對抗分包方的支付請求。

然而，本團隊律師敏感地注意到了《總包合同》中的甲指分包條款、及C公司數次向A公司催收工程款的事實。

在本案業主指定分包的情況下，業主與分包人之間往往存在實際的權利義務關系，而總承包人不過是分包合同的名義發包人，僅承擔代業主支付工程款的義務；合同履行過程中C公司數次向A公司催收工程款的事實進一步佐證了此觀點。

此時的“背靠背”條款相比一般分包來說更容易得到法院或仲裁機構的支持。

1、“背靠背”條款的概念及性質

“背靠背”條款的核心是將業主向總包方支付作為總包方向分包方支付工程款的前提。

關于“背靠背”條款的性質，目前主流觀點認為應屬于“附條件”條款，但也有觀點認為應屬“附期限”條款。

附條件及附期限的主要區別在于將來的事實是否確定。那么，“獲得業主付款”到底是否屬于確定的事實？我們認為，此種系于他方是否履行的行為，并非確定發生的事實。我們傾向于將“背靠背”條款認定為附條件的條款。

2、“背靠背”條款相關裁判思路分析

（一）分包合同無效，其中的“背靠背”條款亦不可參照適用；

（二）分包合同有效，視具體情況確定處理方式：

1.存在少量直接認定“背靠背”條款無效的判例；

2.分包合同對是否附條件約定不明的，視為未附條件，不得抗辯分包方付款請求；

3.分包合同對附條件約定明確的，視條件的表述確定處理方式：

（1）分包合同對業主付款的范圍及節點約定不明的，只要業主向總包支付部分工程款，總包向分包付款的條件即獲滿足；

（2）分包合同中明確約定了將業主付款的范圍或節點作為條件的，總包需對業主支付工程款及自身已積極主張債權的事實承擔舉證責任，否則不得對抗分包的付款請求。