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一建《建設工程法規及相關知識》1Z33代理人和被代理人的權利、義務及法律責任

1Z30 建設工程代理制度

在建設工程活動中，通過委托代理實施民事法律行為的情形較為常見。因此，了解和 熟悉有關代理的基本法律知識是十分必要的。

1Z33代理人和被代理人的權利、義務及法律責任

建設工程代理法律關系與其他代理關系一樣，存在著兩個法律關系：一是代理人與被代理人之間的委托關系;二是被代理人與第三人的合同關系。

一、代理人在代理權限內以被代理人的名義實施代理行為

《民法通則》規定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。

這是代理人與被代理人基本權利和義務的規定。代理人必須取得代理權，并依據代理權限，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人要對代理人的代理行為承擔民事責任。

二、轉托他人代理應當事先取得被代理人的同意

《民法通則》規定，委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。

代理人為處理代理事務，為被代理人選任其他人進行代理被稱為復代理。復代理所基于的代理稱為本代理，由本代理中的代理人轉托的代理人稱為復代理人。

三、無權代理與表見代理

《民法通則》規定，沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

(一)無權代理

無權代理是指行為人不具有代理權，但以他人的名義與第三人進行法律行為。無權代理一般存在三種表現形式：(1)自始未經授權。如果行為人自始至終沒有被授予代理權，就以他人的名義進行民事行為，屬于無權代理。(2)超越代理權。代理權限是有范圍的，超越了代理權限，依然屬于無權代理。(3)代理權已終止。行為人雖曾得到被代理人的授權，但該代理權已經終止的，行為人如果仍以被代理人的名義進行民事行為，則屬無權代理。

被代理人對無權代理人實施的行為如果予以追認，則無權代理可轉化為有權代理，產生與有權代理相同的法律效力，并不會發生代理人的賠償責任。如果被代理人不予追認的，對被代理人不發生效力，則無權代理人需承擔因無權代理行為給被代理人和善意第三人造成的損失。

【案例】

1.背景　甲施工企業在某條公路的施工過程中，需要購買一批水泥。甲施工企業的采購員張某持介紹信到乙建材公司要求購買一批B強度等級的水泥。由于雙方有長期的業務關系，未簽訂書面的水泥買賣合同，乙建材公司很快就發貨了。但乙建材公司發貨后，甲施工企業拒絕支付貨款。甲施工企業提出的理由是，公司讓張某購買的水泥是A強度等級而非B強度等級。雙方由此發生糾紛。

2.問題：(1)水泥買賣合同是否有效?

(2)合同糾紛應當如何處理?

3.分析：(1)本案中的糾紛處理，首先要判明水泥買賣合同是否有效，而對于合同效力判斷的重要依據是甲施工企業的介紹信是如何寫的。《民法通則》第65條規定：民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。......書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。據此，甲施工企業的介紹信可以視為授權委托書，張某則是甲施工企業的代理人。如果甲施工企業開出的介紹信是介紹張某購買水泥，則張某的行為是合法代理行為，其購買B強度等級水泥的行為在代理權限范圍內;雙方的口頭合同也是有效的，應當繼續履行，即甲施工企業應當付款。如果甲施工企業開出的介紹信是介紹張某購買A強度等級水泥，則張某買B強度等級水泥的行為就超越了代理權限，雙方的口頭合同是無效的。

(2)如果合同被確認無效后，其首要的法律后果是返還財產，即甲施工企業可以退貨、拒付貨款。乙建材公司的損失，按照《民法通則》第66條關于沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任的規定，應當向張某主張。但在司法實踐中，乙建材公司的難點是應當如何證明張某要求購買的是B強度等級水泥。

(二)表見代理

表見代理是指行為人雖無權代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。《合同法》規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

表見代理除需符合代理的一般條件外，還需具備以下特別構成要件：(1)須存在足以使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由。這是構成表見代理的客觀要件。它要求行為人與本人之間應存在某些事實上或法律上的聯系，如行為人持有由本人發出的委任狀、已加蓋公章的空白合同書或者有顯示本人向行為人授予代理權的通知函告等證明類文件。(2)須本人存在過失。其過失表現為本人表達了足以使第三人相信有授權意思的表示，或者實施了足以使第三人相信有授權意義的行為，發生了外表授權的事實。(3)須相對人為善意。這是構成表見代理的主觀要件。如果相對人明知行為人無代理權而仍與之實施民事行為，則相對人為主觀惡意，不構成表見代理。

表見代理對本人產生有權代理的效力，即在相對人與本人之間產生民事法律關系。本人受表見代理人與相對人之間實施的法律行為的約束，享有該行為設定的權利和履行該行為約定的義務。本人不能以無權代理為抗辯。本人在承擔表見代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。

(三)知道他人以本人名義實施民事行為不作否認表示的視為同意

本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。這是一種被稱為默示方式的特殊授權。就是說，即使本人沒有授予他人代理權，但事后并未作否認的意思表示，應視為授予了代理權。由此，他人以其名義實施法律行為的后果應由本人承擔。

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